
Lopende verplichtingen
Hoe men met lopende verplichtingen moet omgaan in een WHOA blijft een boeiend en in mijn praktijk geregeld terugkerend onderwerp van gesprek. Hoe zit dat nu eigenlijk? Moet de schuldenaar vanaf de startverklaring daarna verschenen rente betalen of alleen rente op bepaalde vorderingen en zo ja, op welke? Bijvoorbeeld wel rente op een lening die is getrokken na de startverklaring of ook op een oudere lening die in the money is? En hoe zit het dan met lopende huur, of een franchise- of licentievergoeding? Maakt het uit of de schuldenaar de huur, franchise of licentie eenzijdig kan opzeggen en, zo niet, is relevant of de schuldenaar profijt trekt van de geleverde prestatie?
Zonder uitspraak van de Hoge Raad of specifieke wettelijke bepaling die het antwoord (direct) geeft, is het antwoord niet met zekerheid te geven. Toch moeten we er in de praktijk iets mee. In deze blog leg ik uit hoe ik er, inmiddels, mee omga in mijn praktijk en geef ik daarvoor de juridische grondslag. Een blog is niet geschikt om jurisprudentie of literatuur grondig te analyseren. Daarvoor verwijs ik graag naar de betreffende literatuur, zoals het onlangs verschenen artikel van Gaasterland en Snijders in FIP 2025/193 (paywall).
Juridisch kader
Het is inmiddels bestendige jurisprudentie dat de WHOA-rechter bij een verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode (een afkoelingsverzoek) toetst of de schuldenaar zijn lopende verplichtingen kan betalen. De wettelijke grondslag daarvoor is de belangenafweging die de rechter moet maken; zie art. 376 lid 4 sub b Fw. Kan de schuldenaar zijn lopende verplichtingen niet betalen, dan neemt het passief toe en dat is in beginsel niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers (hun aandeel in de reorganisatiewaarde verwatert daardoor). En als de schuldenaar lopende verplichtingen niet betaalt, worden de individuele schuldeisers van die (nieuwe) verplichtingen in beginsel wezenlijk in hun belangen geschaad.
Daarnaast toetst de WHOA-rechter het kunnen betalen van lopende verplichtingen als bestanddeel van de WHOA-toestand bij een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (een HD-verzoek). Het voert te ver daarop hier verder in te gaan. Zie daarvoor HERO 2024 / W-011, § 3 (De WHOA-toestand als noodgreep).
Relevant is dat voor beide verzoeken (afkoelings- en HD-verzoek) het niet kunnen betalen van lopende verplichtingen dus een afwijzingsgrond kan zijn. Als geen van die verzoeken is ingediend, wordt echter ook aangenomen dat de lopende verplichtingen tijdens de akkoordprocedure moeten worden betaald, in beginsel op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid door schending van de Beklamel-norm. Die norm brengt mee dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor een door de vennootschap aangegane schuld als bij aangaan de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser door die wanprestatie zou lijden; zie ECLI:NL:HR:1989:AB9521, r.o. 3.2. Ook de rechter heeft bij toetsing van het kunnen betalen van lopende verplichtingen verwezen naar deze norm; ECLI:NL:RBOBR:2023:2900, voetnoot 1.
Mijn mening: Beklamel- en profijt-verplichtingen betalen
Ik leid hieruit af dat de schuldeiser in beginsel twee soorten verplichtingen als lopende verplichtingen moet betalen: de Beklamel-categorie en de profijt-categorie.
De Beklamel-categorie omvat alle verplichtingen die de schuldenaar (i) na de startverklaring aangaat (ik veronderstel in deze blog gemakshalve dat de datum van startverklaring een te billijken peildatum is) of (ii) laat voortbestaan terwijl hij die eenzijdig kan beëindigen. Die verplichtingen moet hij betalen, in beginsel op straffe van de zogenoemde open afwijzingsgrond of schending van het ‘no creditor worse-off’-beginsel; zie resp. art. 384 lid 2 sub i Fw en art. 384 lid 3 Fw. De open afwijzingsgrond is volgens mij in een voorkomend geval toepasselijk als homologatie een Beklamel-normschending zou faciliteren; de akkoordprocedure wordt dan in feite misbruikt. De ‘no creditor worse-off‘-afwijzingsgrond is van toepassing als de schuldeiser die zich daarop beroept (aanmerkelijk) slechter af is met het akkoord dan in een faillissement.
De profijt-categorie vind ik lastiger af te bakenen. Die omvat de verplichtingen die de schuldenaar niet na de startverklaring is aangegaan of laat voortbestaan terwijl hij die eenzijdig kan beëindigen (en vallen dus buiten de Beklamel-categorie) maar waartegenover wel een prestatie is verricht waarvan de schuldenaar profiteert. Kunnen deze verplichtingen niet meer worden betaald, dan lijkt mij dat de open afwijzingsgrond in beginsel van toepassing is. Het is immers niet te billijken dat een akkoordprocedure ten laste komt van een individuele schuldeiser. Deze categorie vind ik minder goed af te bakenen omdat discussie mogelijk is over de vraag of, en in hoeverre, de schuldenaar profijt trekt van een bepaalde prestatie. Wellicht dat daarvoor aansluiting kan worden gezocht bij het baatcriterium in faillissement; zie art. 24 Fw.
Toepassing op rente, huur etc.
Wat betekent dit alles voor rente, huur etc.? Rente op een na de startverklaring getrokken lening moet in beginsel worden betaald en rente op een oudere lening die geheel out of the money is niet. Is de lening geheel of gedeeltelijk in the money, dan wordt het lastiger. Vanwege het profijt- en ‘no creditors worse off’-beginsel vind ik het wel verdedigbaar dat de rente over het deel van de lening dat in the money is onder bepaalde omstandigheden ook moet worden betaald omdat de betreffende schuldeiser bij faillissement een uitkering in geld op die lening had kunnen krijgen. Dit ligt voor mij als uitgangspunt anders als de cash-out optie niet geldt (zoals voor banken met pand- of hypotheekrecht). In dat geval vind ik dat de rente in beginsel kan worden opgerold maar niet worden gesaneerd. Hetzelfde geldt als de cash-out optie niet van toepassing is maar de betreffende schuldeiser in faillissement geen uitkering zou hebben ontvangen voor afloop van de akkoordprocedure. Dat zal vaak aan de orde zijn zodat de praktische relevantie van deze subcategorie vermoedelijk wel meevalt.
Huur moet worden betaald als de schuldenaar de huur na de startverklaring is aangegaan, eenzijdig had kunnen opzeggen of indien (en voor zover) de schuldenaar van het huurgenot profiteert. Daarvan is volgens mij geen sprake als de huurovereenkomst juist het molensteencontract is dat de schuldenaar met toestemming van de WHOA-rechter eenzijdig kan opzeggen met sanering van de (leegstand)schadeclaim; zie art. 373 Fw. Hetzelfde geldt voor licentie- en franchisevergoedingen.
Is dit het dan? Misschien niet. De WHOA is relatief jong en de rechtspraak ontwikkelt zich uiteraard nog steeds. Maar zo denk ik er nu over. En we moeten wat.
Het volledige blog is terug te vinden op: HERO | Herstructurering en recovery online