Uitzenden mag alleen tijdelijk. Maar waar ligt de grens voor organisaties?

Hoelang mag een uitzendkracht bij dezelfde organisatie werken? De wet bevat geen uitdrukkelijke begrenzing, maar de boodschap van zowel het Hof van Justitie van de Europese Unie als de Hoge Raad is helder: onbegrensd uitzenden van een uitzendkracht aan dezelfde inlener is niet toegestaan.

Misbruik

Volgens de Hoge Raad is sprake van misbruik als: (i) de terbeschikkingstelling langer duurt dan – gelet op alle omstandigheden – redelijk is, en (ii) voor die duur geen objectieve verklaring (rechtvaardiging) kan worden gegeven.

Behoefte aan ‘flexibele schil’ is onvoldoende

De rechtspraak biedt nog weinig concrete handvatten. Maar één ding staat vast: een algemene behoefte van ondernemingen aan een ‘flexibele schil’ is volgens de Hoge Raad op zichzelf geen objectieve rechtvaardiging.

Meer claims op komst

De verwachting is dat steeds meer uitzendkrachten een arbeidsovereenkomst met de inlener zullen claimen. Zo oordeelde rechtbank Den Haag recent dat een uitzendkracht bij een onafgebroken terbeschikkingstelling van meer dan zeven jaar al na het derde jaar van die terbeschikkingstelling een directe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de inlener heeft. De rechter prikte in dat geval door de uitzendconstructie heen.

En de wetgever?

Opvallend is dat de Nederlandse wetgever eind jaren negentig van de vorige eeuw de wettelijke maximumtermijn voor uitzenden heeft losgelaten. Ook bij de implementatie van de Europese Uitzendrichtlijn in 2012 werd door de Nederlandse wetgever geen maximumtermijn ingevoerd. Naar aanleiding van de ontwikkeling in de rechtspraak heeft de minister wel nieuwe wetgeving aangekondigd.

Staatsaansprakelijkheid in beeld?

In een recente annotatie hebben wij de vraag opgeworpen of staatsaansprakelijkheid hier niet meer voor de hand ligt. Dat zou betekenen dat de Staat der Nederlanden aansprakelijk is voor een onjuiste (onvolledige) implementatie van de Uitzendrichtlijn.

Wat kunt u als General Counsel binnen uw organisatie nu al doen?

Hoewel een wetsvoorstel nog op zich laat wachten, is stilzitten geen optie. Uitzendondernemingen en inleners doen er goed aan om nu al actie te ondernemen:

• Breng de duur van (opvolgende) terbeschikkingstellingen in kaart.
• Kijk in het bijzonder naar (opvolgende) terbeschikkingstellingen bij dezelfde inlener die langer dan drie jaar (gaan) duren.
• Beoordeel of voor die duur een objectieve verklaring (rechtvaardiging) bestaat.
• Identificeer mogelijke risicogevallen en stel een plan van aanpak op.

Wilt u weten wat dit concreet betekent voor uw organisatie en wat u moet doen als een terbeschikkingstelling niet (meer) als tijdelijk kan worden beschouwd? Neem contact met mij op.